摘 要:本文通过对一起央视曝光的一起刑事案件进行分析,对近来发展迅速的直播所涉及的法律问题进行探讨。

关键词:网络直播;问题;法律;探讨

最近央视曝光的一起刑事案件引起舆论关注:年近30岁的王某是江苏镇江某房地产开发公司的会计,自2015年10月到2017年2月之间,利用自己的职务便利,挪用公司公款930余万元,其中的766万元被他在各大直播平台打赏了主播。今年5月15日,法院对此案作出一审判决,判决王某犯职务侵占罪,判处7年有期徒刑,并处没收财产20万元,责令王某退回被害单位人民币930万元。

对于王某所受的刑罚没有歧义,但对女主播是否应退还所获打赏,网上争议颇大。有的网友说主播不可能知道钱是赃款,而且主播也付出了劳动,不该退;也有的说王买的是礼物,是交易行为,主播是善意取得,不需要退。也有网友认为是赠与,应该退还,等等。那么王某在网上打赏应该退还么?

一、王某网上打赏是赠与,女主播不能以善意取得获得赃款

为什么王某的行为是赠与呢?根据《中华人民共和国合同法》第十一章的规定,赠与合同,赠与人把自己的财产无偿地送给受赠人,受赠人同意接受的合同。

赠与行为是无对价的,是单务合同。打赏主播的钱与无偿取得是否性质相同有待研究,主播打赏有一定的赠与性质,但又有一定的表演观赏性质,在定性上还有争议。但就王某一案分析,王某在打赏给女主播时,女主播无任何义务,虽然女主播有才艺表演,但是这种才艺表演显然不能构成数百万钱款的对价。因此,王某的行为符合赠与的要件。

而善意取得,是取得所有权或他物权的制度,善意取得是一项保护正常交易的制度,在交易过程中,当事人无法知道对方是否有财产的处分权,也无义务无能力去调查,如果没有善意取得制度予以保护,交易无法正常进行,社会正常的秩序无法确保。

我国《物权法》第一百零六条第一款的规定,善意应符合三个条件:

(1)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;

(2)以合理的价格转让;

(3)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。

我国《物权法》中规定“以合理的价格转让”就充分说明了这种行为的性质必须是有偿的,受赠、继承等无偿方式取得的物不能发生善意取得的效力。

那么女主播能否依据善意取得而获得这笔钱呢?毫无疑问,女主播无偿获得的钱款是不能构成善意取得。网友如果只是单纯认为女主播在获得钱财时不知道这是赃款,并且无义务也无能力对钱款进行甄别就认为就构成善意取得,是错误的。如果女主播知道这是赃款,那就是承担刑事责任,而不仅仅是民事责任的返还问题了。在无偿受让财产中,受让人取得了财产利益,返还其取得的财产并没有使其财产权益遭受损失。所以,受让人在取得财产时,必须以相应的财产或者支付金钱为代价,无偿取得财产不适用善意取得。

如果对上述分析还有所异议,那么依据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条的规定,被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担,具有下列情形之一的,人民法院应予追缴:(一)第三人明知是涉案财物而接受的;(二)第三人无偿或者以明顯低于市场的价格取得涉案财物的;(三)第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的。

女主播获得数百万的赃款,是符合上述规定的第二种情形,应予追缴。

综上所述,不论就民事责任还是刑事责任,女主播都应该返还所获赃款。

二、规范网络直播相关建议

1.直播行业的自律

直播是近几年发展迅速的行业,2017年我国网络表演(直播)市场营收达到304.5亿元,相比2016年的218.5亿元,同比增长39%。网络直播已经成为网络文化内容供应、技术创新、商业模式创新的代表,成为网络文化市场重要组成部分。报告预测,到2020年,中国的网络直播将成千亿级大产业,生长空间巨大。它的产生、发展,是市场的选择,不能因为在发展中出现问题就去限制它甚至取消它,但如果对这些问题视而不见,也是不利于这个行业的。

除了上述案件,近来还出现未成年人借用父母的手机打赏的案例。因此,直播行业可以参考移动支付的防范措施,如在移动支付时会有相关提示,并且有限额。直播也可以在打赏时给予相关提示;在大额或者连续打赏时,除了给予警告式提示外,也可以在时间上设一定的限制。特别是在出现超的金额时,应当有相关措施进行核查。要注意可能出现的洗钱犯罪。

2.立法建议

网络直播已成为网络经济的重要组成部分,建议对网络直播等网络经济加强立法,以规避风险,更好的发展。法律的制定往往具有滞后性,如我国在2016年发布《互联网+直播服务管理规定》,旨在促进互联网直播行业健康有序发展,弘扬社会主义核心价值观,维护国家利益和公共利益,为广大网民特别是青少年成长营造风清气正的网络空间,但是对类似上述案例的一些问题,尚无法规予以规范。

因此网络直播在立法时应具有前瞻性。具体而言,对网络直播应从两方面入手。一是修改现行法,对国家已经制定的相关法律加以适当修改,使其符合网络社会发展。二是制定单行法,规范直播行业相关行为。

直播是全新的经济形态,是互联网经济,因此,在立法环节要有所突破,不能因循守旧,不能因噎废食,立法的出发点应是促进发展,保驾护航,要积极参考国外立法。在立法时应广泛调研,听取社会各方面的意见,促使网络直播健康发展。

网络经济的立法要注意保护网民的人身财产安全,保护网民的隐私权,确保网民的信息安全。

作者简介:

孙涛(1971.9~ ),男,安徽合肥人,本科,讲师,研究方向:法学、德育等课程教学教研。

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