【摘要】
动产善意取得制度,是近代以来民法上一项至为重要的制度,其渊源于日耳曼法上的“以手护手”原则,动产善意取得制度是近代观念所有权发展的产物,其逻辑前提乃是占有表征本权。然而在现代社会,随着市场经济的发展,观念所有权的进一步发展,使得占有与所有权相分离的现象日益普遍化,从而使得占有已不再具有权利的外观,这就使得动产善意取得制度的存在基础产生了动摇。本文认为,占有表征本权背后的隐喻为占有人对占有物的处分通常为有权处分,并立基于现代民法对处分权和法律上人的本质的重新认识,认为在现代社会中占有表征本权背后的隐喻仍然成立,从而为动产善意取得制度重获其内在合理性和存在基础。


  一、问题的提出
善意取得,为近代以来大陆法系、英美法系民法上的一项至为重要的制度,其涉及所有权保护与交易安全的价值衡量问题。我国学界通说认为,善意取得是指无权处分他人动产的让与人,于不法将其占有的他人的动产交付于买受人后,如买受人取得该动产时系出于善意,则其取得该动产的所有权,原动产所有人不得要求受让人返还。[1]善意取得,渊源于日耳曼法的“以手护手”原则,近世以来为交易安全便捷的需要,吸纳罗马法的善意要件而逐渐生成发展起来的,这差不多已成为人们的共识。[2]在日耳曼法中,总体来看,物权观念与物权制度全不发达,甚至近现代意义上的所有权概念也未真正形成,有关物之归属与利用的关系委之占有(Gewere)法体系调整。在此占有(Gewere)法体系下,占有与本权系不可分的结合体,由占有之一面观之固为占有,但就另一面观之则为本权。[3]因此有学者称日耳曼法上的占有(Gewere)为权利的外衣。“以手护手”原则是一项物追及制度,但它也是对绝对的物追及制度的一项限制。依据该原则,占有是物权的外形,占有动产者,即推定其为动产所有人,而对动产有权利者,也须通过占有标的物而加以表现。因此,有权利者未占有其物时,其权利之效力便因此而减弱。任意将自己的动产交付于他人者,仅能向相对人请求返还,若该相对人将动产让与第三人时,便仅可向相对人请求损害赔偿,而不得向第三人请求返还其动产。后世的法国民法、德国民法等皆借助“以手护手”原则形式上的便宜,而发展出善意取得制度。德国民法典的善意取得的规定奠基于这样的理论基础上:资本主义与再生产之顺利循环,有赖流通安全之保障,财货之安全流通实在不可或缺,为此纵使牺牲静的安全,也应保护善意第三人。[4]然而德国民法典的这种理论基础引发了诸多的批判,[5]这从另一方面说明了善意取得制度实乃关涉重大。我国民法通则虽未明文规定善意取得制度,但我国司法实务与民法理论向来承认有此制度,而且我国学者梁慧星在其《中国物权法草案建议稿》第145条规定了善意取得制度[6]。因此可以预见,随着市场经济的发展,善意取得制度将在我国社会经济生活中发挥越来越重要的作用。但是,随着市场经济的发展,财产利用的增加,观念所有权的进一步发展,使得占有与本权相分离的现象日益普遍化。这种分离是经济自身发展的要求使然,它极大地增进着社会的财富和繁荣,但也使得近代以来占有表征本权的这一命题受到严重的挑战。占有与本权的日益分离,使得占有作为动产的公示方法就不再充分,不能当然的推定对动产实行实际支配的占有人即为该动产的占有人,尤其在所有权保留和让与担保场合,以占有人的占有这样的权利外观认定其为动产的所有人,更显可疑。这就使得动产善意取得制度赖以存在的基础发生了动摇。观念的所有权通过一定外形加以明示的公示原则,在动产物权于事实上被放弃,从而外形再也无法肩任表明物权存在的机能。这样由公示原则导出的公信原则便失却了其前提。[7]然而从实用主义的角度来看,动产善意取得制度因有保护交易安全便捷,繁荣社会经济之功用而有其存在的必要。因而,动产善意取得制度便处在这样的一个困境之中:社会经济生活对其的切实需要与其传统理论的逻辑前提——占有表征本权的丧失。

二、传统逻辑前提合理性之获得
善意取得制度,是一种牺牲财产所有权的静的安全为代价,来保障财产交易的动的安全的制度。善意取得制度,如前所述,是民法上一项至为重要的制度,关涉重大。因此主张善意取得制度的学者一直试图回答善意取得制度的性质,寻找其存在的理论基础。法国和意大利学者从时效上寻找善意取得制度的存在依据,提出“取得时效说”。MeyerFischer提出“权利外像说”,基尓克提出“权利赋权说”,黄右昌先生提出“占有效力说”,郑玉波先生提出“法律特别规定说”。[8]我国学界目前主要存在法律特别规定说与权利外观说之争。法律特别规定说认为善意取得制度乃是由法律直接规定的一种特别制度。权利外观说认为善意取得制度是依据无权变动的公示效力,凡占有动产的人即推定为该动产的所有人。本文亦持权利外观说。首先,从制度渊源上看,虽然从“以手护手”原则直接导出善意取得法思想的萌芽异常困难,但善意取得制度却是借助“以手护手”原则形式上的便宜——占有推定所有而生成发展起来的。其次,从社会功能上看,善意取得对于保护交易安全便捷,有着不可忽视的作用。动产以占有为公示方法,虽有不能完全公示权利状态的缺点,但占有终究是目前较为可取的动产公示方法。受让人与让与人进行交易行为,无须查明其有无处分权,而可径行信赖让与人,即在于动产以占有为公示方法。可见,善意取得制度主要是建立在交易安全与便利之确保上,而占有之公信力仍为其不可欠缺之基础。[9]我国学者梁慧星先生对善意取得制度的理论基础的认识就很能表明该说的合理性。他认为:“将善意取得制度存在的理论根据解为法律的特别规定,不啻为正确之解释。至于立法者何以设立此项制度,则不外乎保障市场交易安全与便捷之考虑,以及保护占有公信力的要求。”[10]进而认为“谓善意取得制度是一项基于占有的公信效力而产生的制度,并无不妥。”[11]由此可见,法律特别规定说认为善意取得制度是出于法律的特别规定,并不能说明善意取得制度的存在基础,最后它仍不得不求助于权利外观说。
善意取得制度是近代社会观念所有权的产物,它是占有公信力的必然逻辑结果。依公信原则,信赖占有而与占有人为交易行为者,纵使其占有表征与实质的权利不符,对于信赖此占有表征的受让人,也不生任何影响,受让人取得的所有权不受原所有人的追夺。公信原则是在近代公示原则的基础上确立起来的。物权的公示何以导致物权的公信,即法律为何赋予动产的占有以权利归属正确性的推定效力。这实质是法律基于概然性而得出的结论。“(占有)外观之状态与实际之情形,一般而言系八九不离十,基于此项概然性,占有既具有事实支配标的物之外观,自应具有本权。”[12]梅厄也认为在一百例中有九十九例权利与外形相一致。占有者的占有状态就表明了权利之所在,它无须另行证明,占有即权利乃是一自足的命题。[13]占有表征本权这一命题的成立,是由近代社会的经济状况所决定的。在法国民法典、德国民法典诞生之时,基本上是风车、水磨和马车的时代,连果树给他人管理而果实该归谁所有的问题都能上民法典,能有多少复杂的产权关系和纠纷,[14]又能有多少占有与所有相分离的情形。《德国民法典》第1006条第1款第1句规定:“为动产占有人的利益,推定占有人为所有权人。”该条第2款规定:“为以前的占有人的利益,推定该占有人在占有期间一直是物的所有权人。”该法第1248条规定了动产质押关系中的所有权推定,即质押物出卖时以出质人为质押物的所有权人的推定。(日本民法典对此亦有类似规定)德国民法上的占有人的所有权推定虽然与其承认物权行为理论有关,[15]但其现实依据仍为当时占有表征本权的高度概然性。
占有表征本权,由于其在近代社会的高度概然性,法律将权利的虚像拟制为权利的实像,将占有作为动产的公示方法,赋予占有以公信力。占有表征本权这一命题的假设成立,甚至在某种意义上被认为具有不证自明的意义,是以忽视、牺牲社会上存在的占有与所有权分离时所有人可能遭受的不利益为代价的。然而,为了构建一种社会理论,在某种程度上将一般性凌驾于特殊型之上往往上是必需的,甚至是无法避免的。“(社会)理论家可能被迫在限制其理论的普遍性和牺牲其理论的准确性之间进行选择。一般性和普遍性之间的冲突,其根源在于对特定事物的具体认识和对普遍性的抽象知识之间的对立。要条理化事物在其中分别存在的现象世界,就是从特定的现象中抽绎出一般性的理论,而它的特殊性则可以为了某一目的而不予考虑。理论的普遍化通过碾平特殊性而不断前进。”[16]权利外观理论正是以占有表征本权这一普遍性为基础,忽视占有与所有权分离的现象,从而以牺牲原所有权人的利益为代价而建立起来的社会理论。权利外观理论将一般性凌驾于特殊性之上,乃出于如下的法认识论基础。公信原则的确立不仅仅是对受让人与原所有人间的个别利益的单纯比较,相反它超越了个别利益的思考,其关涉着交易社会全体对交易安全的需要。通过对社会总资本的利益与受损的原所有者的个人利益的比较衡量,为了保障社会总资本的再生产过程的顺利进行,公信主义期待,构成再生产的各个交易能安全的实现。[17]因此,对善意第三人的信赖意义进行保护,其意义已远远超出个人范围,具有保护整个社会交易安全的广泛社会意义。建立在占有表征本权这一逻辑前提之上的公信原则,以原所有人利益的丧失为代价而构建起来,以满足整个社会对交易安全的需要,从而增进社会经济繁荣,达到社会总体利益的相对最大化。

三、传统逻辑前提之丧失
随着现代市场经济的发展,观念所有权的进一步发展,占有与本权相分离的现象日益普遍化。在现代社会中,分期付款买卖的增多,所有权保留买卖的扩张,让与担保的日盛,动摇了占有具有权利外观效力这一命题理论根基。在所有权保留买卖中,纵然出让人将所有权保留在自己手中,以作为债权的担保,但其已将标的物移转于买受人占有,因而缺乏物权的公示手段。在让与担保场合,情形恰好相反,所有人不转移占有,而是让渡所有权与债权人。以作为其债权的担保,按照目前的担保权说,亦导致占有与本权的分离。另外,在用益租赁关系,向无数的劳动者为动产之委托,向运输者为委托,加工承揽等甚为普遍的交易关系里,都普遍存在占有与本权相分离的情形。这样,占有作为动产的公示方法已不再充分,再也无法不证自明地表明所有权者所在。相反,占有已成为一切财产利用关系的支点,与其说占有是所有权的外部表现,倒不如说占有是财产利用的外部表现。[18]这样,事实上的物支配与所有权的分裂,关于物权公示问题,在理论上则通过近代占有的观念化加以补救。[19]占有的观念化是通过对占有概念的扩大和限缩来完成的。占有概念的扩大,指虽无事实上的管领里,仍可成立占有,包括间接占有与占有继承。占有概念的限缩,指对于物虽有事实管领力,但不成立占有,属之者为占有辅助人。占有观念化的程度,由直接占有经由占有辅助关系、间接占有,而达于继承人的占有。[20]其中对善意取得制度影响甚巨的为间接占有。早在1900年的法国民法典和1907年的瑞士民法典就直接采纳了占有客观说,确立了新的占有法律概念,并以此为基础确立了以直接占有和间接占有制度为主干的占有制度。这种双重占有制度彻底改变了以罗马法为代表的占有概念。这不仅因为直接占有事实上抛弃了占有的主观构成要件而以实际握有为足,而且也因为间接占有改变了占有的客观要件的性质。[21]由占有概念的扩大和限缩,可知占有人与物的关系业已观念化,并纳入了法律上的因素,松弛了事实上的关联。[22]既然如此,主张善意取得制度的学者何以通过占有的观念化对物权的公示加以补救。这必须在大陆法系的传统物权理论中寻找解答。大陆法系的各种占有概念之间虽然颇多差异,却有一个共同的基本特征,即都自觉不自觉的将占有纳入所有权范畴,从财产归属的角度看待和规定占有。[23]这样,通过在理论上创造间接占有的概念,就可以将不直接占有物的所有人也划归占有人之列,从而在理论上一定程度地缓和占有表征本权这一命题的危机。然而,从所有人一面观之,固然可说占有与本权合二为一,然从直接占有人一面观之,则占有与本权依然分裂。善意第三人仍然可以从直接占有人处取得物之所有权。将占有归入所有权领域并不符合占有问题的实际情况。相反,理论上创造出的间接占有扩大了善意取得的保护范围。在连续间接占有的场合,非所有人的间接占有人无权处分所有人财产时,善意受让人亦可取得所有权。德国民法第934条、台湾民法第761条认可的返还请求权让与发生的善意取得,作为信赖的基础是以间接占有为前提的。在日本民法上,根据指示交付这样的占有移转形态而承认善意取得,其思考方式亦是将间接占有作为基础而给信赖提供保护的。[24]甚至,按照德国民法第934条第2项的规定,在让与人非属间接占有人的情形,受让人自第三人处取得动产的占有时,亦可取得所有权。受让人与第三人成立使自己取得间接占有之关系时,亦同样解释可取得所有权。[25]台湾民法未设此规定,学界认为受让人虽未占有其物(直接占有或间接占有),仍能取得其所有权。[26]由此可见,在理论上通过占有的观念化对物权的公示加以补救,并不能真正解决占有表征本权这一命题的深刻危机。非但如此,随着占有种类在理论上的创造,作为信赖基础的占有,扩大至观念占有,从而使得善意取得制度的适用范围急剧扩大,使得善意第三人善意取得所有权的机会大为增加。在占有已不再表明所有权之所在的现代社会,如此作法实值怀疑。因此,在现代社会中,通过近代占有的观念化并不能对物权的公示加以补救,也不能挽回动产善意取得制度的传统逻辑前提——占有表征本权的颓势。

四、传统逻辑前提之重构
如前所述,现代社会市场经济的发展和观念所有权的进一步发展,使得占有与本权相分离的现象日益普遍化,从而使得近代的占有通常代表所有权的命题受到严重的挑战。因此,为巩固被动摇了的近代物权法公示公信原则的基础,在理论上通过近代占有的观念化加以补救。在不动产,当所有权与占有相分离时,登记簿便可发挥作用而成立观念占有。然而在动产的场合,却因之进一步加剧了占有与所有权的分离。占有的观念化导致的观念的交付,使得占有作为物权的公示手段越加不充分。理论上创造出来的占有(交付)种类,使得动产善意取得的保护范围大为扩大,并因此而遭到强烈的批判。我国学者通过对受让人经由占有改定方式所取得的对动产的间接占有适用动产善意取得制度的否定,进而认为只有当受让人经由现实交付取得标的物的占有时,方有动产善意取得制度的适用余地。[27]这样,通过在理论上对动产善意取得制度的适用范围的限缩,完全排除了观念交付在动产善意取得制度上的适用。[28]然而,这仅仅是回归至将占有的观念化扩大适用到动产善意取得制度之前的状态,仅仅是对上述措施的一种纠正,而动产善意取得制度面临的困境依然存在,甚至更为严重。因此,这种技术上的处理并不能为动产善意取得制度在现代社会中所亟需的存在基础提供任何的解决。
传统物权理论将占有纳入所有权范畴,从财产归属的角度看待和规定占有,认为所有权包括占有、使用、收益和处分权能,认为处分权“是商品生产者在生产中消费物质资料,在经营中处分货币与商品从而实现商品交换的必要前提,商品生产者如无此项权能也就不可能进行任何生产经营活动”。[29]传统物权理论将处分权看成是所有权中最重要的内容,不能说不对,只是必须明确,处分权是所有权中的重要权能,但不是所有权的专利。将处分权与所有权等同起来,是一个惯性思维错误。[30]在财产利用迅猛增加的现代社会,存在大量占有人不是所有人,但却是有权处分人的情形,其中较为典型的是国有企业(以股东所有权说,甚至可以包括除财团法人之外的所有法人)、代理人、行纪人、拍卖人等。在上述占有人处分标的物时,买受人仍然可以取得所有权。本质上,所有权因为合法原因而产生,只要处分合法,足以使买方获得商品所有权,无须考虑卖方有无所有权让渡的问题。[31]众所周知,动产善意取得的构成要件之一便是出让人为无权处分人,因而尽管占有与本权相分离,只要占有人对标的物的处分为无权处分,就无动产善意取得制度的适用。因此,两者之间并无必然的关联,与动产善意取得制度存在必然关联的乃是占有人的无权处分。
在现代社会中,财产的利用已日益普遍并越来越在社会中发挥其重要的功能,因此占有与本权在原有的分离上愈加分离。因而占有人为无权处分人的情形因担保关系、用益租赁关系、加工承揽关系、劳动关系等而大量存在。此时占有人对占有物的无权处分与动产善意取得制度有着极为密切的关系。占有人如经常为无权处分,则势必导致动产善意取得制度存在的合理性遭到深刻的挑战。那么,我们如何能获知占有人是否会经常为无权处分?这就涉及到我们对人的本质的认识这一哲学问题。“一切科学对于人性总是或多或少地有关系,任何学科不论似乎与人性离得多远,它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”[32]
人的本质是一个魅力无穷而又争论不休的问题。在西方哲学中,对人的本质的研究主要集中在理性与经验之争。人到底是理性的还是经验的,这个问题是西方人性论的永恒主题,它不仅影响到世界观与方法论,而且是一切科学的基础。理性人,是对人性的理性假设,是理性主义哲学的基本点。近代理性主义哲学由笛卡尔开创,经过康德的纯粹理性批判,至黑格尔的绝对理性主义发展至顶峰。理性人是对人性的这样一种假设,即任何一个人都具有意志自由的理性能力。近代理性主义表现在经济上,是古典经济学派的自由放任主义。古典经济学派设想的经济人也是理性人。经验人,是对人性的经验假设,是经验主义哲学的人性观。自19世纪以降,随着理性主义的式微,经验主义哲学以各种形式表现出来,成为现代西方哲学的主流。经验人是对人性的这样一种假设,即任何一个人都生活在社会之中,人的行为受各种社会的和自然的因素的制约与影响。现代经验主义哲学竭力突出人作为主体的个别性和不可重复性,把人的心理因素中的非理性成分,如意志、情绪、自觉、本能提到首位,并强调非理性的心理因素对人的认识活动和行为的决定作用。
  法律是调控社会关系或人们行为的社会规范,它适用的是一般的人。因此具有普遍性的法律规则只能根据人的普遍类型来制定——而且对不同的法律时代而言,多样态的不同的人类特性表现为典型的、本质性的,是法律规范化的重要出发点。拉德布鲁赫认为,启蒙运动和自然法(时代)是法律制度指向这样一种人的类型:这是一种不仅非常精明的个人;是只不过追逐自己的正当利益的人;是摆脱一切社会关系而只经受法律联系的人,因为法律才与正当的个人利益本身息息相关。[33]古斯塔夫•博莫尔也认为,德国民法典并非20世纪之母而是19世纪之子,因为“它所描述的该种姿态的人像,乃是根植于启蒙时代,尽可能的自由且平等、既理性又利己的抽象的个人,是兼容市民及商人的感受力的经济人”。[34]甚至有学者认为“迄今为止的全部法律秩序之发达实际上就是作为其前提的‘人’的‘经济人’化的过程,也并非是夸张之言”。[35]从上述学者对近代法的认识可以得知,近代民法是以对人的如下认识或假定为基础的:人是自私自利的,在任何时候都是充满着理性,能够认识到自己的利益所在并将为获取此利益而不懈努力或付出代价,甚至不惜为此而损害他人的利益。这种认识的经济基础乃是当时社会商品经济的发达,在与近代欧洲有着相似经济基础的罗马法时代,其法律也正是以此作为出发点的。因商人的需求而导致的罗马法继受,使得近代法律的转型也是以这种人的形象类型为基础的。但是,此种认识并不符合现实中的人的真正状态。对这个法律时代而言,人的类型不过是一个虚构,然而这一人之(形象)观念直到晚近的时代仍主宰我们全部的法律思维。[36]在动产善意取得制度方面,许多人都基于这样的一种对人的本质的认识,将占有人看成是经济人、理性人,并因此而怀着这样一种担忧,即占有人通常将会为无权处分,从而导致动产善意取得制度的广泛适用并因此而摧毁近代以来民法的根基。正是基于这样一种自觉或不自觉的认识,许多学者在已经认识到动产善意取得制度的传统逻辑前提——占有表征本权已然不成立的情况下,不知如何对动产善意取得制度的内在合理性作出合理的解释,尽管这种解释是十分需要的(同样的情况也发生在(动产)物权公示公信原则上)。

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